Neue europäische Regeln für die Nachprüfung öffentlicher Auftragsvergabe - Stillhaltefrist und unwirksame Direktvergaben stärken den Rechtsschutz für Bieter

Neue europäische Regeln für die Nachprüfung öffentlicher Auftragsvergabe - Stillhaltefrist und unwirksame Direktvergaben stärken den Rechtsschutz für Bieter

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Für die rechtsförmliche Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge treten am 9. Januar 2008 neue europäische Rechtsvorschriften in Kraft und müssen nun von den Mitgliedstaaten bis Ende 2009 umgesetzt werden. Die bisher geltenden Vorschriften für den Rechtsschutz unterlegener Bieter werden dadurch erheblich erweitert, und zwar insbesondere im Zeitraum vor dem Zuschlag/Vertragsschluss und im Hinblick auf Aufträge, die freihändig ohne das vorgesehene Ausschreibungsverfahren vergeben werden.

I. Hintergrund

Die inhaltlichen und verfahrensmäßigen Anforderungen der Vergabe öffentlicher Aufträge regeln die im Jahr 2004 modernisierten EU-Vergabe­koordinierungs­richtlinien[i]. Öffentliche Auftraggeber dürfen Beschaffungsaufträge danach nur dann ohne Ausschreibung vergeben, wenn der Auftragswert unterhalb der EU-weit geregelten Schwellenwerte liegt.[ii] Oberhalb der Schwellenwerte können Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen und sich durch Entscheidungen des Auftraggebers in ihren Rechten verletzt sehen, schon bisher ein Nachprüfungs­­verfahren beantragen.

Die prozessualen Vorschriften über die Nachprüfungsverfahren sind in den sog. Rechtsmittel­richtlinien geregelt, die den europäischen Rechtsrahmen für den Rechtsschutz in den Mitgliedstaaten gegen Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber in Vergabeverfahren vorgeben: Für „klassische" öffentliche Bau- und Liefer- und Dienstleistungsaufträge gilt hier die Richtlinie 89/665/EWG und für Aufträge im Bereich der Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung die Richtlinie 92/13/EWG. Die jetzt erfolgte Reform der Rechtsmittelrichtlinien verschärft die prozessualen Vorgaben und stärkt damit die Position von Unternehmen, die die Auftragsvergabe vor Vertragsschluss überprüfen lassen wollen.

II. Wichtigste Punkte der Reform der Rechtsmittel in Vergabeverfahren

Die Reform erweitert die Rechte benachteiligter Bieter, den Vertragsschluss des öffentlichen Auftraggebers mit einem anderen Bieter zu verhindern. Für wirksamen Rechtsschutz gegen Zuschlagsentscheidungen ist eine solche Möglichkeit unabdingbar: Ist der Auftrag erst einmal erteilt und damit der Vertrag geschlossen, kann dies nur im Ausnahmefall rückgängig gemacht werden. Nicht berücksichtigte Bieter sind dann zumeist auf Schadensersatzansprüche beschränkt. Daher schreiben schon die bislang geltenden Rechtsmittelrichtlinien vor, dass vor Vertrags­schluss Nachprüfungs­verfahren verfügbar sein müssen, in denen der Bieter Verstöße der Vergabestelle gegen das Vergaberecht geltend machen kann. Dabei war jedoch oft streitig, welche Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren zu stellen sind, damit der dem unterlegenen Bieter zur Verfügung stehende Rechtsschutz die gebotene Wirksamkeit entfalten kann.

Insbesondere war bislang gemeinschaftsrechtlich nicht vorgeschrieben, ob der Auftraggeber sofort den betreffenden Vertrag abschließen darf, wenn er die Entscheidung über die Auswahl des Bieters getroffen hat. Dies führte zu zahlreichen Gerichtsverfahren über die Frage wirksamen Rechtsschutzes. Zudem herrschte Rechtsunsicherheit, ob und welche Sanktionen greifen, wenn öffentliche Aufträge ohne förmliches Vergabeverfahren direkt bzw. freihändig an einen Bewerber vergeben wurden. Die neuen Vorschriften geben hierfür nun EU-weit einheitliche Regeln vor, die die Mitgliedstaaten innerhalb von 2 Jahren in nationales Recht umsetzen müssen:

1. Stillhaltefrist zwischen Zuschlagsentscheidung und Vertragsschluss

  • Mindestens 10 Tage zwischen Zuschlagsentscheidung und Vertragsschluss. In Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gilt künftig eine Stillhaltefrist zwischen der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die Bieter und dem Vertragsschluss mit dem ausgewählten Bieter (neuer Art. 2a Abs. 2). Diese Frist beträgt mindestens 10 Tage bei elektronischer Kommunikation oder Fax oder 15 Tage bei Mitteilung auf dem Postweg. Während der Stillhaltefrist darf kein Vertragsschluss mit dem ausgewähltem Bieter erfolgen.
  • Nichtigkeit des Vertrages bei Verstoß gegen Stillhaltefrist. Erteilt die Vergabestelle den Auftrag während der Stillhaltefrist, wird ein solcher Vertrags­schluss grundsätzlich für unwirksam erklärt (Art. 2d, 2e). Ist der Verstoß weniger schwerwiegend - etwa weil nicht gleichzeitig ein Verstoß gegen materielle Vergaberechtsvorschriften vorliegt und dem unterlegenen Bieter noch andere Rechtsbehelfe verbleiben -, können an Stelle der Nichtigkeitsfolge „alternative Sanktionen" wie Geldbußen gegenüber dem Auftraggeber oder Kürzung der Vertragslaufzeit zugelassen werden. Schadensersatz stellt keine angemessene Sanktion dar.
  • Suspensiveffekt des Nachprüfungsverfahrens. Stellt ein Bieter einen Nachprüfungsantrag, so darf die Auftragsvergabe nicht erfolgen, bevor die Nachprüfungsinstanz eine Entscheidung über den Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder auf Nachprüfung getroffen hat (neuer Art. 2 Abs. 3).

2. Freihändig vergebene Aufträge

  • Nichtigkeit rechtswidriger Direktvergaben. Eine freihändige Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die nicht von den entsprechenden Ausnahmeregelungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie erfasst ist, führt künftig prinzipiell zur Nichtigkeit des Vertrages. Die einzel­staat­lichen Rechtsvorschriften können vorsehen, dass alle vertraglichen Verpflichtungen rückwirkend (ex tunc) annulliert werden, oder dass die Wirkung der Annullierung auf die Verpflichtungen beschränkt ist, die noch zu erfüllen sind (ex nunc) (Art. 2d).
  • Vermeidung der Nichtigkeit durch Bekanntmachung. Öffentliche Auftraggeber, die eine ausschreibungsfreie Vergabe des Auftrags für zulässig halten, können die Nichtigkeit einer freihändigen Vergabe vermeiden, indem sie ihre Vergabeabsicht vor Vertragsschluss EU-weit bekannt machen. Der Vertrag ist wirksam, wenn sie nach der Bekanntmachung eine Stillhaltefrist von 10 Tagen wahren und erst dann den Vertrag abschließen. (Art. 2d Abs. 4).
  • Zwingendes Interesse der Allgemeinheit kann Vertragsnichtigkeit verhindern. Wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses es rechtfertigen, kann die Nachprüfungsinstanz - wie auch bei Verstößen gegen die Stillhaltefrist - den freihändig vergebenen Auftrag trotz rechtswidrigen Zustandekommens für gültig erklären (Art. 2d Abs. 3). Die Richtlinie gibt jedoch vor, dass wirtschaftliche Interessen im unmittelbarem Zusammenhang mit dem Auftrag, wie etwa Kosten durch die Verzögerung bei der Auftragsvergabe, keinen Rechtfertigungsgrund für eine Direktvergabe darstellen können.

3. Fristen für Nachprüfungsantrag

  • Nach Mitteilung des Auftraggebers. Fristen für die Einreichung eines Nachprüfungsantrages können zunächst an die Mitteilung des öffentlichen Auftraggebers über die beabsichtigte Vergabe anknüpfen. Eine solche Frist muss mindestens 10 Tage betragen, wenn die Entscheidung elektronisch oder per Fax übermittelt wird, und mindestens 15 Tage bei einer Übermittlung auf dem Postweg (Art. 2c).
  • Nach Vertragsschluss. Um für Verträge insbesondere in Fällen freihändiger Vergabe nach angemessener Zeit Rechtssicherheit eintreten zu lassen, können die Mitgliedstaaten weitere Fristen für die Einleitung von Nachprüfungsverfahren vorsehen (Art. 2f).
    • Soweit der Auftraggeber die erfolgte Auftragsvergabe unter Angabe von Gründen im Amtsblatt bekannt macht oder die nicht berücksichtigten Bieter entsprechend informiert, kann für die Stellung des Nachprüfungsantrags eine Frist von mindestens 30 Kalendertagen nach der Bekanntmachung oder Information vorgeschrieben werden.
    • Unterbleibt insbesondere auch die nachträgliche Bekanntmachung, kann für den Nachprüfungsantrag eine Frist von mindestens 6 Monaten seit dem Vertragsschluss vorgeschrieben werden, so dass auch rechtswidrig freihändig vergebene Aufträge nach Ablauf dieser Frist wirksam bleiben.

III. Erste Folgenabschätzung

EU-weit bessere Marktzutrittschancen für Unternehmen durch wirksameren Rechtsschutz. Der Richtlinienvorschlag gibt Unternehmen in der gesamten EU wesentlich effektivere Möglichkeiten als bisher, in Vergabeverfahren ihre Rechte zu verfolgen und damit gleichzeitig möglichen Ungleichbehandlungen vorzubeugen. Dieses Plus an Rechtsschutz und Rechtssicherheit erleichtert es den Unternehmen, sich in allen EU-Mitgliedstaaten für die Bewerbung um öffentliche Aufträge zu entscheiden, und wird daher die Marktzutrittsmöglichkeiten und den Wettbewerb um öffentliche Aufträge auf breiter Basis verbessern.

Konsequente Maßnahmen gegen freihändige Vergabe von Aufträgen. Besonders bei der freihändigen Vergabe schafft die Richtlinie mehr Transparenz. Bisher erfuhr ein Unternehmen entweder gar nicht, wenn ein öffentlicher Auftrag unter Verstoß gegen Ausschreibungspflichten vergeben werden sollte, oder es war wegen des bereits erfolgten Vertragsschlusses zu spät, dagegen wirksame Mittel zu ergreifen. Mit der Veröffentlichungspflicht vor der Direktvergabe und andernfalls drohender Nichtigkeit wird ein scharfes Instrument installiert, und zugleich ein starker Anreiz für die Befolgung der Vergabevorschriften geschaffen. Die im Regelfall eintretende Nichtigkeit bei Verstoß gegen diese Vorschriften zieht die Konsequenz aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.

Stillhaltefristen fügen sich in geltende deutsche Regelungen ein. Die Stillhaltefristen fügen sich in Deutschland ohne Weiteres in die hier bereits geltenden Regeln ein. Hier gilt nach der Vergabeverordnung schon heute eine 14-tägige Wartefrist zwischen der Mitteilung der vorgesehenen Auftragsvergabe und dem Zuschlag bzw. Vertragsschluss. Erfolgt der Zuschlag ohne Vorabinformation an die unterlegenen Bieter oder während der Stillhaltefrist, ist der Vertrag gemäß § 13 VgV nichtig. Insofern bedarf es daher nur einer geringfügigen Anpassung.

Kurze Reaktionsfrist bei vorheriger Bekanntmachung freihändiger Auftragsvergabe. Bei der freihändigen Vergabe, die noch vor dem Vertragsschluss bekannt gemacht wird, wäre allerdings eine längere Stillhaltefrist als die hier ebenfalls vorgesehenen 10 Tage angebracht gewesen. In diesen Fällen erfahren nicht berücksichtigte Unternehmen nämlich erst durch diese Bekanntmachung von der bereits feststehenden Absicht des öffentlichen Auftraggebers, einen Auftrag an ein bestimmtes Unternehmen zu erteilen. Innerhalb der 10-Tagesfrist müssen sie dann nicht nur mögliche Vergaberechtsverstöße prüfen, sondern auch, ob sie sich um den Auftrag bewerben und deswegen verhindern wollen, dass ein anderes Unternehmen ihn ohne Ausschreibung erhält.


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[i] Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG.

[ii] Zu beachten sind allerdings nationale Vorschriften sowie die allgemeinen Regeln des EG-Vertrags.